مفاهيم تنفيذ العقود في سورية بين الإدارة ونظرية الأمير ونظرية الظروف الطارئة

محمد عبد الكريم يوسف
2017 / 12 / 17


بقلم : محمد عبد الكريم يوسف وآخرين.

(فصل من كتاب الصياغة القانونية للعقود التجارية باللغتين العربية والانكليزية )

تعدّ مرحلة الصياغة القانونية من أدق المراحل التي يمر بها العقد الإداري ، ولاسيما أن العقد الإداري يوجد حيث توجد المصلحة العامة ، ومن أجل تحقيق هذه الغاية، لا بد من تسليح الإدارة بحقوق ثابتة لا يمكن التنازل عنها أو تجاهلها، بل يجب عليها استخدامها بمواجهة المتعاقد عندما تتطلب مقتضيات المصلحة العامة ذلك. وهذا يعني أن استخدام هذه الحقوق على نحو غير قانوني يرتب عليها مسؤولية، أقلها التعويض. وبالمقابل، على الإدارة أن تقوم بالتعويض اللازم للمتعاقد إذا أدت هذه التصرفات القانونية إلى زيادة أعبائه المالية وإرهاقه، إضافةً إلى التزام المتعاقد بالقيام بتنفيذ العقد بحسب الشروط التعاقدية والقواعد القانونية التي تحكم العقد. ويمكن تقسيم منهجية هذه الفكرة إلى مبحثين:
أولاًـ حقوق الإدارة والتزامات المتعاقد:
بما أن الإدارة غير قادرة على إشباع الاحتياجات العامة بمفردها؛ فهي مضطرة إلى التعاقد مع الغير أو الاشتراك معهم لتوفير هذه الحاجات؛ شريطة أن تبقى المسؤول الأول والأخير عن تحقيق المصلحة العامة، وهذا يتطلب الاعتراف للإدارة بعدة حقوق لتمكينها من تأدية دورها. وبالمقابل يتوجب على المتعاقد أن يلتزم بالتنفيذ السليم والكامل للعقد وضمن المدة المحددة به.
1ـ حقوق الإدارة:
أ ـ حق الرقابة والإشراف والتوجيه: صحيح أن الإدارة تتعاقد مع الغير من أجل تحقيق المصلحة العامة، لكن لا يجوز الابتعاد عن حسن تنفيذ العقد وترك المصلحة العامة تحت رحمة المتعاقد لكونها تبقى رغم التعاقد؛ المسؤول الأول والأخير عن حسن تسيير المرفق العام، ويتجسد ذلك من خلال وجودها في المشروع طوال مدة التنفيذ؛ وذلك من أجل التأكد من سلامة التنفيذ وفقاً للشروط التعاقدية، وعليها التدخل وتوجيه المتعاقد عن طريق الأوامر التي توجهها إليه لتصحيح الأوضاع أو استعمال وسائل أو طرق في التنفيذ غير تلك المستخدمة من قبله. لكن ـ ومهما يكن من أمر ـ يجب أن تمارس هذه السلطة ضمن حدود معيّنة تتسع وتضيق بحسب نوعية العقد. فممارسة هذه السلطة قد تصل إلى أبعد مدى لها في مجال عقود الأشغال العامة لأن الإدارة تبقى صاحبة المشروع تمارس رقابتها عن طريق مهندسين يعيشون في المشروع، ويراقبون يومياً سير الأعمال وحسن تنفيذها من الناحية النوعية أو الكمية، وفي حال وجود مخالفات في التنفيذ تقوم الإدارة بتوجيه الأوامر الإدارية لإزالة المخالفة، بحيث تعدّ هذه الأوامر قرارات إدارية ملزمة للمتعاقد يجب عليه تنفيذها تحت المساءلة القانونية التي تصل أحياناً إلى فسخ العقد.
وليس من سبيل قانوني أمام المتعاقد سوى التظلم الإداري من خلال الاعتراض الذي يقدمه ضمن المهلة القانونية أمام الإدارة؛ إضافةً إلى حقه باللجوء أمام القضاء المختص، أما بخصوص عقد الالتزام؛ فالملتزم يستأثر بإدارة المرفق العام وتسييره ؛ وهذا يعني أن ممارسة الرقابة والإشراف والتوجيه تكون ضمن حدود معيّنة حتى لا تنقلب الرقابة إلى وصاية؛ وبالتالي يصبح المتعاقد موظفاً لدى الإدارة، وهذا يتنافى مع الطبيعة القانونية للعقد، ومع ذلك إن ممارسة سلطة الرقابة والإشراف والتوجيه في مجال عقود التوريد قد أصبحت واسعة جداً في الوقت الحالي وذلك لظهور أنماط جديدة (كعقود التوريد الصناعية وعقود التوريد المعلوماتية)، بعد أن كان مشكوكاً بوجودها في ظل عقود التوريد البسيطة؛ لأنها كانت تتجلى بمطابقة المواد الموردة للشروط العقدية فقط، وهذا يدل على وجود إشراف بعيداً عن سلطة الرقابة والتوجيه التي تعني التدخل في كيفية التنفيذ [انظر المادة (10) من المرسوم رقم /450/ المتضمن دفتر الشروط العامة لنظام العقود الصادر بتاريخ 9/12/2004]. حيث يمكن القول: إنه وبمجال عقود التوريد الصناعية أصبح وجود الإدارة في المناطق التي تصنع المواد كوجودها في مشروع الأشغال العامة حيث تعيش وسط المصنع ، تراقب بيئة التصنيع ووسائله من الناحية الفنية والإدارية والمالية ، حيث أطلق على وجود الإدارة والتعايش تحت سقف واحد مع المورد (الضيف الثقيل).
وأخيراً يقال : إن ممارسة حق الرقابة والإشراف والتوجيه هو واجب إلزامي على الإدارة لا تستطيع التنازل عنه؛ لأنه من النظام العام سواء نص العقد على هذا الحق أم لم ينص ؛ لأنها تبقى المسؤول الأول والأخير عن حسن تنفيذ العقد.
ب ـ حق التعديل الانفرادي:
أصبح هذا الحق ثابتاً فقهاً وقضاءً، ويشكل قاعدة من القواعد الأساسية المطبقة في العقود الإدارية سواء نص العقد على ذلك أم لم ينص ، والمستند القانوني لذلك هو مقتضيات المصلحة العامة ، ويعدّ النص على ذلك في الشروط التعاقدية كاشفاً للحق، وليس منشئاً له وعلى سبيل التبصر للمتعاقد ليس إلا، بحيث تستطيع الإدارة ممارسة حق التعديل حتى في حال خلو العقد من هذا الشرط كلما اقتضت المصلحة العامة منها ذلك. وعدّ الفقهاء أن ممارسة هذا الحق هو من النظام العام، لا يجوز للإدارة التنازل عنه أو الاتفاق على خلافه، بيد أنهم اختلفوا حول الأساس القانوني لممارسة هذا الحق، فبعضهم اعتمدوا على نظرية السلطة العامة حيث إن الإدارة عندما تقوم بتعديل العقد الإداري إنما تمارس حقها في اتخاذ القرارات الإدارية بإرادة منفردة، وهو مظهر من مظاهر السلطة العامة يشمل جميع شروط العقد. بيد أن غالبية الفقه لا يؤيد هذه النظرية، بل عزوا الأمر إلى ضرورات المرفق العام؛ لكون الضرورات تتجدد باستمرار، ومن واجب الإدارة أن تلائم على الدوام العقود الإدارية مع متطلبات المصلحة العامة المتجددة. بيد أن قسماً آخر من الفقهاء اعتمدوا الأساس المزدوج لحق التعديل الانفرادي حيث إنهم زاوجوا بين مقتضيات المصلحة العامة أو متطلباتها من جهة وامتيازات السلطة العامة من جهة أخرى. وأكد القضاء المصري والسوري الفكرة الأخيرة بوصفها أساساً قانونياً حيث كان رأي لمجلس الدولة في فتوى جاء فيها [رأي مجلس الدولة رقم /23/ لعام 1986 مذكور في كتاب صبحي سلوم ـ موسوعة العقود ـ الجزء الأول ـ دار الأنوار للطباعة ـ دمشق 1991 ، ص 179] "… يثبت حق الإدارة في التعديل باعتبار أن هذا الحق يرتكز على سلطة الإدارة الضابطة لناحية العقد المتعلقة للصالح العام، فإذا أشارت نصوص العقد إلى هذا التعديل فإن ذلك لا يكون إلا مجرد تنظيم لسلطة التعديل وبيان أوضاع وأحوال ممارستها وما يضاف إلى ذلك أن الإدارة نفسها لا يجوز لها أن تتنازل عن ممارسة هذه السلطة؛ لأنها تتعلق بالنظام العام". إضافةً إلى أن هذا الحق قد نظم بنصوص تشريعية [نص المادة (62) من القانون رقم 51 لعام 2004، أيضاً المادة (32) من المرسوم رقم /450/ المتضمن دفتر الشروط العامة الناظم للقانون رقم /51/ لعام 2004].
يلاحظ سابقاً ضرورة استخدام هذا الحق إلا أن هذا الاستخدام ليس مطلقا ً، وإنما مقيد بعدة نقاط:
(1)ـ التعديل في مقدار التزامات المتعاقد: تستطيع الإدارة القيام بتعديل كميات العقد زيادةً أو نقصاناً دون أن يؤدي ذلك إلى تعديل طبيعة الالتزامات حيث إن المشرع السوري قد نص بالمادة (62) من القانون رقم /51/ لعام 2004 على ما يلي:
"أ ـ يجوز لآمر الصرف زيادة الكميات المتعاقد عليها أو إنقاصها خلال مدة تنفيذ العقد بنسبة لا تتجاوز 30% لكل بند أو مادة من التعهد على حدة، وذلك بنفس الشروط والأسعار الواردة في العقد، ودون حاجة إلى عقد جديد على ألا تتجاوز مجموع الزيادة أو النقصان 25% من القيمة الإجمالية للعقد.
ب ـ يعطى المتعهد في حال الزيادة مدة إضافية تتناسب مع طبيعة ومقدار الزيادة؛ وذلك من أجل الزيادة فقط". في حين أن المادة (78) من اللائحة التنفيذية للقانون المصري رقم 89 لعام 1998 حددت هذه النسبة في حدود 25% بالنسبة إلى كل بند، مع إعطاء الإدارة الحق في تجاوز هذه النسبة في حالات الضرورة].
(2)ـ التعديل في طرق التنفيذ ووسائله المنصوص عليها:
يحق للإدارة عندما تكتشف وجود أخطاء في المشروعات الأصلية أو في حال ظهور اكتشافات حديثة أكثر فاعلية واقتصاداً من المشروعات الأصلية أن تستخدم حقها في التعديل لهذه البنود العقدية وبما يتناسب مع ضرورات المصلحة العامة؛ شريطة أن تعوض عن جميع الأضرار التي لحقت بالمتعاقد من جراء تعديلها لهذه البنود.
(3)ـ التعديل في مدة التنفيذ:
يحق للإدارة ـ عندما تجد ضرورة للإسراع في تنفيذ العقد إشباعاً لحاجة عامة ـ أن تقوم بتقصير مدة التنفيذ أو مد أجل التنفيذ عندما تتطلب المصلحة العامة منها ذلك (نقص في الاعتماد المالية ـ عدم الحاجة إلى الخدمة بالسرعة المطلوبة) ولها أخيراً الحق في وقف الأعمال كلياً وفسخ العقد انفرادياً عندما لا تجد فائدةً للمصلحة العامة من إكمال الأعمال التعاقدية (محكمة القضاء الإداري السوري قرار رقم /185/ـ القضية 254 لعام 1971ـ مجموعة المبادئ التي أقرتها المحكمة لعام 1971)، وتتحمل الإدارة التبعة المالية عن جميع الأضرار التي تلحق بالمتعاقد من جراء استخدامها لهذا الحق.
إذاً، ومن خلال ما سبق يتبين أن الإدارة تهدف من جراء التعديلات إلى تحقيق المصلحة العامة، لكن ومهما تكن أهمية هذا الحق؛ فاستخدامه مقيّد بعدة سلطات:
ـ الالتزام بموضوع العقد:
وهذا يعني عدم فرض التزامات جديدة خارج موضوع العقد تؤدي إلى قلب التوازن المالي للعقد، بل يجب أن يكون هذا التعديل ضمن الحدود الطبيعية والمعقولة.
ـ حدوث ظروف ومستجدات جديدة بعد إبرام العقد:
إن هذا القيد يشدد على ضرورة حصول ظروف لم تكن في حساب المتعاقدين، ويعطي الحق للإدارة بتعديل شروط العقد بما يتناسب والمصلحة العامة، بيد أن العديد من الفقهاء لم يقروا بضرورة وجود مثل هذا الشرط من أجل إعطاء الإدارة الحق بالتعديل، بل شددوا على إمكانية التعديل من قبل الإدارة حتى لو لم تحدث ظروف مستجدة؛ لأنه ـ وفي حال كانت قد أخطأت الإدارة في تقديراتهاـ لا يجوز لها مطلقاً أن تستمر مع هذا الخطأ، ولا بد لها من ممارسة حق التعديل؛ لأن انعكاسات العقد ستضر بالمصلحة العامة، لكن يجب عليها أن تعوض مالياً للمتعاقد عن جميع الأضرار التي لحقت به.
ـ أن يقتصر التعديل على الشروط التنظيمية للعقد:
لأن تعديل مثل هذه الشروط لا يتوقف على موافقة المتعاقد، بل وجدت في العقد من أجل الحفاظ على المصلحة العامة.
ـ احترام مبدأ المشروعية:
صحيح أنه يحق للإدارة القيام بتعديل عقودها الإدارية في أي وقت تشاء عندما تتطلب المصلحة العامة منها ذلك، لكن يشترط أن يكون التعديل من قبل السلطة المختصة بإجرائه ووفقاً للإجراءات الشكلية المطلوبة قانوناً (مثلاً: لا يجوز تعديل بند تعاقدي تنظيمي إلا بقاعدة قانونية أو تنظيمية، وهذا يعني أنه لا يجوز تعديلها بقرارات إدارية فردية).
ـ تعويض المتعاقد المتضرر:
كما سبق بحث أحقية الإدارة في التعديل حفاظاً على المصلحة العامة، إلا أنه لا يجوز ولا بأي حال من الأحوال أن يكون الضحية المتعاقد. لذا ومن هذا المنطلق لا بد من جبر الضرر عن الأعباء التي تكبدها المتعاقد بالتعويض عليه عن جميع هذه الأضرار، وذلك من أجل تحقيق مبدأ العدالة ومد جسر ثقة بين الإدارة والمتعاقدين معها، وتحقيقاً لمبدأ إعادة التوازن المالي للعقد.
ج ـ حق الإدارة في فرض العقوبات الإدارية: يحق للإدارة ـ بما أنها المسؤول الأول والأخير عن تحقيق المصلحة العامة ـ فرض الجزاءات على المتعاقد عندما يخل بواجباته التعاقدية؛ لأن ذلك ينعكس على المصلحة العامة، ويمكن أن تُصنف هذه العقوبات كالتالي:
(1)ـ العقوبات المالية:
يمكن تقسيم هذه الجزاءات إلى غرامات التأخير وتعويض العطل والضرر.
ـ غرامات التأخير: تفرض هذه الغرامات بحق المتعاقد مع الإدارة الذي يخل بالتزاماته التعاقدية. بحيث تفرض من قبل الإدارة مباشرةً دون أعذار أو إنذار لكونها محددة مسبّقاً بالعقد بنسبة مئوية عن كل يوم تأخير. تفرض هذه العقوبة دون حاجة إلى إثبات الضرر الذي لحق بالإدارة، ويمكن للإدارة أن تعفي المتعاقد كلياً أو جزئياً من غرامات التأخير بسبب حصول (ظروف طارئة، أو قوة قاهرة، أو فعل الأمير، أو صعوبات مادية غير متوقعة)، لكن لا يجوز ولا بأي حال من الأحوال أن تفرض الإدارة غرامات مالية تزيد على ما هو منصوص عليه بالعقد. وكما سبق فإن هذه الغرامة تفرض بحق المتعاقد الذي يتأخر في تنفيذ التزاماته المالية [انظر المادة (50) من القانون رقم /51/ لعام 2004 الناظمة للعقود الإدارية في القطر العربي السوري حددت الغرامة اليومية بحيث لا تقل عن واحد بالألف من القيمة الإجمالية ولا يزيد مجموع الغرامات للتعهد الواحد عن 20% من القيمة الإجمالية لهذا التعهد]. وهكذا فإن هذه الغرامة تطبق من قبل الإدارة دون حاجة إلى حكم قضائي.
ـ عقوبة العطل والضرر: تفرض هذه العقوبة من قبل القضاء على المتعاقد الذي أخل بالتزاماته التعاقدية أو القانونية، وألحق ضرراً بالإدارة استناداً إلى المسؤولية التقصيرية. في هذه الحالة يجب على الإدارة أن ترفع دعوى أمام القضاء تطالب من خلالها المتعاقد بالتعويض عن الأضرار التي لحقت بها نتيجة إهمال المتعاقد، وهذا يعني ضرورة إثبات الضرر من قبل الإدارة التي تطالب بالتعويض عنه والناجم عن خطأ المتعاقد. وللإدارة الحق في مصادرة التأمين الموجود لديها إلى حين البت بالدعوى المقامة بمواجهة المتعاقد المهمل [انظر المادة (48) من القانون /51/ لعام 2004].
(2)ـ الجزاءات الضاغطة أو الإكراهية:
تفرض الإدارة هذا الجزاء بحق المتعاقد الناكل اللامبالي في الحالات التي لا تحتمل التأخير في التنفيذ أو إعادة التعاقد أو فسخ العقد. ومن خصائص هذه الجزاءات الإكراهية أنها لا تنهي الرابطة التعاقدية، بل تقوم الإدارة بعد إنذار المتعاقد ولعدة مرات، يتضمن إعلامه بالتقصير والإهمال الحاصل من قبله والطلب منه تجاوز هذه المخالفات وإلا ستتخذ بحقه العقوبات اللازمة، وفي حال عدم استجابته تقوم الإدارة بتنفيذ العقد على حسابه من قبلها مباشرةً إذا كان لديها الإمكانية الفنية أو المالية أو عن طريق إعلان مناقصة وتنفيذ العقد عن طريق الغير على نفقته ومسؤوليته. وتتمثل هذه الجزاءات الضاغطة بوضع المشروع تحت الحراسة في عقود التزام المرافق العامة أو سحب الأعمال من المقاول في عقود الأشغال العامة، وأخيراً الشراء على حساب المورد في عقود التوريد [المادة (54) من القانون السوري /51/ لعام 2004 المتضمن قانون العقود الموحد] [المادة (15) من المرسوم رقم /450/ تاريخ 9/12/2004 المتضمن دفتر الشروط العامة].
(3)ـ فسخ العقود بوصفه عقوبة:
يعدّ هذا الإجراء من أخطر العقوبات لكونه ينهي الرابطة التعاقدية، لذا لا تستخدم الإدارة هذا الحق إلا إذا أخل المتعاقد إخلالاً جسيماً بالتزاماته التعاقدية. ولا بد من الإشارة إلى أن الإدارة هي من يقوم بفسخ العقد بقرار إداري من قبلها لأنه حق أصيل لها إن نص عليه العقد أم لم ينص، ولها الحق بمطالبته بالتعويض ـ إضافةً إلى الفسخ ـ عن الأضرار التي لحقت بها من جراء هذا الفسخ. لكن كل ذلك يتم تحت رقابة القاضي الإداري الذي يراقب مشروعية القرار وملاءمته لجسامة الخطأ، وفي حال اكتشاف القاضي الإداري أن هناك تعسفاً من قبل الإدارة لا يستطيع إلغاء قرار الفسخ، بل يحكم بالتعويض المالي للمتعاقد المتضرر. ويجب التنويه أن الإدارة بإمكانها فسخ العقود الإدارية بقرار إداري باستثناء عقود الالتزام، ويسمى الفسخ بـ (إسقاط الالتزام)، وهذا الأمر جزاء توقعه الإدارة مانحة الالتزام على المتعاقد الملتزم عندما يرتكب إهمالاً فاحشاً أو مخالفة جسيمة والإدارة في هذه الحالة ـ إذا لم يوجد نص بالعقد ـ لا تستطيع أن تفرض هذه العقوبة بنفسها بل لا بد من أعذار المتعاقد وصدور حكم قضائي بالإسقاط، أي لا بد أن تطلب من القاضي الإداري تقرير إسقاط الالتزام. وفي حال وجود نص بالعقد يجيز للإدارة فسخ العقد ( إسقاط الالتزام ) يمكنها إيقاع هذه العقوبة تحت رقابة على كتلة نقدية كبيرة جداً، ففي حال إعطاء الإدارة حق إسقاط الالتزام ووقوعها في الخطأ يرتب جزاءً مالياً كبيراً على الدولة قد تعجز عن سداده [انظر المادة 59 من قانون العقود السوري رقم 51 لعام 2004].
د ـ إنهاء العمل بالعقد من جانب الإدارة انفرادياً دون خطأ من المتعاقد:
يحق للإدارة إنهاء العمل بالعقد بقرار انفرادي من قبلها ودون ارتكاب خطأ من قبل المتعاقد؛ عندما تجد أن العقد قد أصبح ميتاً وغير مفيد، ولا يلبي متطلبات المصلحة العامة؛ لكونها هي المسؤول الأول والأخير عن إشباع الاحتياجات العامة، وبالتالي تعدّ مسؤولة عن حسن تسيير المرفق العام على الدوام. علماً بأن استخدام هذه السلطة التقديرية تبقى تحت رقابة القضاء الذي يقول كلمته في صحة ما ذهبت إليه الإدارة، وفي هذه الحالة لا يستطيع المتعاقد سوى المطالبة بالتعويض إذا كان له مقتضى بما أنه لم يرتكب أي خطأ، وهذا يعدّ ضمانة للمتعاقد في عدم تحميله النتائج المالية عن إنهاء العمل بالعقد، ويحقق بالوقت نفسه الحفاظ على المصلحة العامة [انظر حكم المحكمة الإدارية العليا السورية رقم /2156/ تاريخ 5/12/2007ـ أحكام غير منشورة].
2ـ التزامات المتعاقد:
ما دام العقد الإداري يرتبط بتنظيم المرفق العام وتسييره من أجل تحقيق المصلحة العامة؛ فهذا يعني أن التزامات المتعاقد لا تحدد بموجب النصوص التعاقدية فحسب، بل تتحدد كذلك بموجب القوانين واللوائح التنظيمية التي تحكم سير المرافق العامة والتي يساهم المتعاقد في تسييرها بصورة مباشرة أو غير مباشرة. كما تتحدد بموجب العرف والعادة المرعية والأوامر الإدارية الصادرة عن الإدارة خلال تنفيذ العقد.
أ ـ الالتزام الشخصي بتنفيذ العقد الإداري:
يعدّ هذا المبدأ من المبادئ الرئيسة للقانون العام وذلك لصلة العقد الإداري بالمرفق العام، وهذا يشير إلى أهمية الشخص المتعاقد عند اختياره من قبل الإدارة لكونها تأخذ في الحسبان إمكاناته المادية والتقنية، وتختلف شدته من عقد إلى آخر حيث يطبق وبشدة في عقد التزام المرافق العامة للخصوصية التي تتميز بها هذه العقود؛ من تقديم خدمات للمنتفعين مباشرةً، وتعقد لمدة طويلة من الزمن، وبحاجة إلى إمكانات مادية وتقنية عالية، بيد أن هذا المبدأ يعرف عدة استثناءات في حالات معينة:
(1)ـ التعاقد من الباطن والتنازل عن العقد: يجوز للمتعاقد مع الإدارة أن يبرم عقداً مع الغير بغية تنفيذ جزءٍ من التزاماته التعاقدية (التعاقد من الباطن)، عندما يجد نفسه غير قادر على تنفيذ التزاماته التعاقدية، إضافةً إلى أنه يستطيع أن يحل مكانه شخصاً آخر من أجل تنفيذ جميع التزاماته التعاقدية الملقاة على عاتقه في العقد الأساسي (التنازل عن العقد).
ـ التعاقد من الباطن: هو العمل الذي من خلاله يفوض المتعاقد شخصاً آخر بواسطة عقد للحلول مكانه من أجل تنفيذ جزء من التزاماته في العقد. يعدّ هذا النوع من التعاقد أمراً مألوفاً عندما يجد المتعاقد الأصلي نفسه عاجزاً عن تنفيذ العقد الإداري كما يجب؛ بقصد تسهيل مهمته في تنفيذ التزاماته التعاقدية، ويعدّ مثل هذا التعاقد جائزاً ما لم ينص العقد على خلاف ذلك، علماً أن هذا الأمر تنظمه الشروط العامة للعقود الإدارية. ومهما يكن من أمر؛ فإن إبرام المتعاقد الأصلي لمثل هذه العقود يوجب عليه الحصول على الموافقة المسبّقة من قبل الإدارة؛ لأنه في حال خلاف ذلك لا يترتب على هذا التعاقد أي أثر قانوني، وهذا يعني أن المتعاقد من الباطن لا يستطيع الاحتجاج أمام الإدارة؛ لأنه ليس له وجود قانوني، ويبقى المتعاقد الأساسي هو المسؤول الأول والأخير عن جميع الأخطاء التي ترتكب من قبل المتعاقد الثانوي، إضافةً إلى أن أي نزاع يحصل بين المتعاقد الأساسي والمتعاقد الثانوي يخضع لرقابة القضاء العادي لكونها منازعات بين أفراد.
ـ التنازل عن العقد: يكون ذلك عندما يقوم المتعاقد الأصلي بإحلال الغير في تنفيذ جميع التزاماته التعاقدية وعلى نحو كلي شريطة الحصول على الموافقة المسبّقة من قبل الإدارة لكونها تجد نفسها في هذه الحالة أمام عقد جديد، ويكون المتنازل له قد حل محل المتعاقد الأساسي في جميع حقوقه والتزاماته، وبهذا يكون المتعاقد الأصلي في حل من جميع التزاماته إلا إذا نصت الموافقة على خلاف ذلك.
(2)ـ زوال المتعاقد: يمكن أن يحصل من خلال وفاة المتعاقد إذا كان فرداً عادياً، أو بالإفلاس والتصفية القضائية إذا كان شخصاً اعتبارياً.
ـ وفاة المتعاقد: تنظم هذه الحالة دفاتر الشروط العامة للعقود الإدارية ويطبق ما جاء فيها حرفياً. أما في حال سكوت العقد فقد اختلف الفقه الإداري حول ذلك، فبعضهم يرى أن الوفاة لا تستوجب فسخ العقد بصورة تلقائية إلا في حالة تقدير الإدارة أن شخصية المتعاقد المتوفى كانت تعدّ ضمانة أساسية لحسن تنفيذ العقد وأن الورثة ليس لديهم القدرة على تأمين استمرارية تنفيذ العقد؛ إضافةً إلى أن الورثة غير ملزمين بالاستمرار في العقد، وهذه القاعدة تطبق في جميع العقود الإدارية باستثناء عقود الالتزام، حيث تؤدي الوفاة إلى انفساخ العقد بقوة القانون. في حين أن بعضهم الآخر رأى أن وفاة المتعاقد في عقود الالتزام لا يستوجب الفسخ بقوة القانون، بل ينتقل الالتزام باستمرار تنفيذ العقد إلى الورثة إلا في حال وجود نص مخالف بالعقد. بيد أن هذه الحالة قد حسمت بصراحة النص في الجمهورية العربية السورية، حيث تضمنت الفقرة /أ/ من المادة (59) من قانون العقود /51/ ـ 2004 أنه: "يعتبر التعهد مفسوخاً حكماً في الحالات التالية: أ ـ وفاة المتعهد إذا كانت مؤهلاته محل اعتبار في التعاقد، وإذا لم تكن محل اعتبار فلا يفسخ التعهد لهذا السبب إلا إذا رأت الإدارة أن ورثة المتعهد لا تتوافر فيهم الضمانات الكافية لحسن تنفيذ العمل ولا يترتب تعويض على الفسخ في هذه الحالة لأي من المتعاقدين، وتعاد التأمينات إلى الورثة إذا لم تكن قد تحققت على المتعهد التزامات أخرى". لا بد من الإشارة إلى وجود حالة تشبه وفاة المتعاقد، وهي انحلال الشركة المتعاقدة، إن هذه الحالة لا تثير أي صعوبة؛ لأن الشركة لا ورثة لها، وبالتأكيد حل الشركة يضع نهاية للعقد، ومع ذلك هذه النتيجة لا تتحقق إلا في حال غياب الشخصية الاعتبارية للشركة، وهذا يعني أنه وخلال البدء بعمليات التصفية تبقى العلاقة التعاقدية قائمة لكون الشركة تحتفظ بشخصيتها القانونية خلال فترة التصفية.
ـ إفلاس المتعاقد أو إعساره: تجدر الإشارة إلى أن معظم التشريعات العربية لم تترك للإدارة السلطة التقديرية في فسخ العقد ، بل نصت صراحةً على الكيفية التي تتم بها معالجة مثل هذه الحالة، حيث إن المادة (85) من اللائحة التنفيذية من قانون المناقصات والمزايدات بمصر قد نصت على "أن العقد يفسخ ويصادر التأمين النهائي بعد أخذ رأي مجلس الدولة دون إخلال بحق الإدارة في طلب التعويض إذا أفلس المتعاقد أو أعسر". علماً بأن المادة (59) من القانون /51/ لعام 2004 في سورية طبقت على المتعاقد المعسر أو المفلس الحكم نفسه الذي طبقته على وفاة المتعاقد والتي تم ذكر مضمونها سابقاً.
ـ التزام المتعاقد باحترام مدة تنفيذ العقد:
أصبح من الثابت فقهاً وقضاءً أن العقد الإداري يحدد المدة التي يجب على المتعاقد أن ينفذ التزاماته التعاقدية خلالها، وهذه المدة لها أهمية كبرى بالنسبة إلى المتعاقد والإدارة معاً. وإن التزام المتعاقد بتنفيذ جميع التزاماته العقدية دون إهمال لهذا الشرط ناجم عن كونه قد وافق على العقد بمحض إرادته بعد أن أخذ في الحسبان إمكاناته المادية والفنية اللازمة للتنفيذ ضمن المدة المحددة بالعقد. وهذا يعني أنه ومن حيث المبدأ لا يجوز لأي منهما إضافة مهل جديدة إلا باتفاق الطرفين. علماً بأن النصوص التعاقدية المتعلقة بالمدة لا تعدّ المصدر الوحيد، فهناك نصوص خارجة عن العقد (تشريعية أو تنظيمية) يمكن أن تحدد مدة تنفيذ الأعمال المكلف بها المتعاقد، وعلى المتعاقد في هذه الحالة الالتزام باحترامها تحت طائلة فرض العقوبات الإدارية المناسبة إذا لم يكن من مانع قانوني يبرر عدم تنفيذ العقد ضمن المهلة المحددة كاتفاق الأطراف المتعاقدة على تمديد المهلة، أو في حالة القوة القاهرة، أو بفعل نظرية فعل الأمير؛ لأن هذه النقاط يمكن أن تبرر للمتعاقد التأخير في تنفيذ الالتزامات العقدية وتضمن له الحق في إعفائه من العقوبة وإطالة المدة.
ـ التزام المتعاقد بتنفيذ النصوص التعاقدية على نحو كامل وسليم:
إن تنفيذ أي عقد سواء أكان مدنياً أم إدارياً، إنما يحكمه مبدأ حسن النية متمثلاً بالتزام الأطراف المتعاقدة بتنفيذ العقد. لكن درجة هذا الالتزام تختلف من عقد لآخر، وذلك بحسب نوعية العقد، ولاسيّما أن المنتفع يستفيد مباشرة من الخدمات المقدمة من قبل ملتزم المرافق العامة، لذا يتوجب على المتعاقد الملتزم التقيّد بالتنفيذ السليم والكامل لعقد الامتياز، وهذا يظهر من خلال ثلاثة وجوه، احترام البنود التعاقدية والقوانين والأنظمة التي كانت موجودة وقت إبرام العقد أو الصادرة خلال التنفيذ؛ إضافةً إلى احترام القواعد العامة التي تحكم إدارة المرفق العام. في حين تكون الاستفادة غير مباشرة في عقود الأشغال العامة والتوريد، فالمتعاقد في مثل هذه العقود يلتزم بالتنفيذ السليم للعقد من خلال احترامه للمواصفات الفنية المتعلقة بالأشغال والتوريدات، ويمكن ملاحظة ذلك من خلال تطابق الأعمال مع البنود التعاقدية واحترام نوعية المواد أو جودتها والالتزام باحترام القواعد الفنية. إضافةً إلى احترام الأوامر الإدارية الموجهة إليه من قبل الإدارة؛ لأن هذه الأوامر تمتاز بالطابع الإلزامي حتى لو لم تكن مدرجة بالعقد.
هذه هي أهم الحقوق التي تتمتع بها الإدارة من أجل تحقيق المصلحة العامة من خلال ضمان استمرارية المرفق العام، إضافةً إلى أهم الالتزامات التي تقع على عاتق المتعاقد خلال تنفيذ العقد الإداري.
ثانياًـ التزامات الإدارة وحقوق المتعاقد :
1ـ التزامات الإدارة
مرّ سابقاً أن العقد الإداري هو عقد بكل ما تعنيه هذه الكلمة من معنى، وهو اتفاق بين الأطراف، ويرتب آثاراً قانونية يجب على الأطراف احترامها، ومن بين هذه الآثار احترام الالتزامات التعاقدية من قبل الإدارة كما هو الحال بالنسبة إلى المتعاقد، والإدارة ملتزمة تجاه المتعاقد بنوعين من الالتزامات:
أ ـ التزامات عامة:
تتطابق في جميع العقود الإدارية، وتقسم هذه الالتزامات إلى نوعين: احترام العقد عموماً، واحترام المدة التعاقدية.
(1)ـ احترام العقد: يجب أن يتم تنفيذ العقد من جانب الإدارة التي يكون عليها احترام جميع الشروط التعاقدية، إلا في حال تغير ظروف التنفيذ أو مستلزمات أداء الخدمة المرفقية حيث يجوز للإدارة تعديل الالتزامات التعاقدية بما يحقق المصلحة العامة. وهذا يعني أنه يجب على الإدارة التنفيذ السليم والصحيح للعقد الإداري، على سبيل المثال تسهيل مهمة المتعاقد الملتزم ـ في عقود الالتزام ـ بعملية استثمار المرفق العام عن طريق ضمان حقه في عدم وجود منافسين له، وفي عقود الأشغال العامة تلتزم الإدارة بالسماح للمتعهد أن يحقق كل الأعمال الضرورية من أجل تنفيذه من خلال تسليمه الرخص الإدارية التي تسمح له استخدام مكان الأعمال، والطرق العامة، وجميع الأشياء الضرورية للتنفيذ السليم للعقد. إضافةً إلى ما سبق يجب على الإدارة ـ من حيث المبدأـ تنفيذ التزاماتها المحددة بالعقد على نحو كامل بحيث لا تستطيع تحت طائلة أي حجة كانت؛ أن ترفض تسلّم بعض المباني المنفذة من قبل المتعهد بحسب المواصفات العقدية، لكن وفي حال الضرورة العامة يحق للإدارة القيام بتعديل الرابطة التعاقدية أو إنهائها، وفقاً للشروط القانونية المطلوبة؛ شريطة التزام الإدارة بالتعويض على المتعاقد عن جميع الأضرار التي لحقت به من جراء فعلها.
(2)ـ احترام مدة العقد: تلتزم الإدارة ـ من حيث المبدأـ احترام المهل المحددة لتنفيذ العقد الإداري؛ لأن عنصر الزمن هو من الأهمية بالنسبة إلى المتعاقد، كما هو بالنسبة إلى الإدارة؛ لكون المتعاقد يأخذه في الحسبان عند إقدامه على التعاقد مع الإدارة، لذا لا يمكن للإدارة تعديل هذه المدة إلا ضمن حدود ضرورات المرفق العام، وكل إهمال أو مخالفة من قبلها يستوجب المسؤولية.
ب ـ الالتزامات الخاصة: يمكن تقسيم هذه الالتزامات إلى قسمين، الأول يتعلق بالأشغال العامة أو التوريد؛ وهو التزام الإدارة بدفع الثمن أو السعر، والثاني الالتزام بالتعرفة أو الرسم في عقود الالتزام.
(1)ـ الالتزام بدفع الثمن المتفق عليه: تعدّ مسألة السعر أو المقابل النقدي ذات أهمية كبرى في عقود الأشغال والتوريد، ويعدّ تحديدها بالعقد ضرورة حتمية بالنسبة إلى الإدارة والمتعاقد، حيث يحدد بالعقد كمية الأعمال واجبة التنفيذ والمقابل النقدي الكامل الذي يجب على الإدارة دفعه للمتعاقد لقاء هذه الأعمال، أو أن ينص العقد على تحديد الأعمال التي يجب على المتعهد القيام بها ؛ على أن تقوم الإدارة بدفع المقابل المادي على أساس كل جزء يقدم من قبل المتعهد[انظر المادتين (33) و(43) من دفتر الشروط العامة الصادر بالمرسوم (450) لعام 2004]. وهذا يعني أنه لا يجوز للإدارة ـ من حيث المبدأـ المساس بالمقابل المالي المحدد بالعقد إلا باتفاق الطرفين المتعاقدين، أو في حال صدور تشريعات تؤدي إلى تغيير المقابل المادي للعقد، وكل مخالفة لذلك تستوجب المسؤولية. وأخيراً لا بد من الإشارة إلى أن مبدأ عدم المساس بالسعر لا يتعارض مطلقاً مع مبدأ الاعتراف بمبلغ إضافي على السعر المتفق عليه مع المتعهد ضمن عدة حالات محددة ، في حالة نظرية فعل الأمير، أو نظرية الظروف الطارئة، أو نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة.
(2)ـ الالتزام بأجر الملتزم ( تعرفة أو رسم): يتقاضى الملتزم ـ ضمن عقود التزام المرافق العامة ـ حقوقه المالية من خلال فرض الرسم على منتفعي المرافق العامة ضمن حدود التعرفة المنصوص عليها بالعقد، علماً بأن تحديد هذه التعرفة يتم بواسطة العقد، أو من قبل المتعاقد الملتزم، أو من قبل السلطة العامة. ويشدّد الفقه والقضاء الإداريان على أن التعرفة تعدّ شرطاً تنظيمياً بالنسبة إلى العلاقة بين المنتفعين والإدارة المتعاقدة، أما بالنسبة للعلاقة بين الإدارة والملتزم فهي تعدّ موضوعاً مختلفاً عليه. حيث إن معظم الفقهاء يعدون شرط التعرفة شرطاً تنظيمياً؛ وذلك لأن التعرفة تعدّ عنصراً أساسياً من قواعد تنظيم المرفق العام، وتهم منتفعي المرفق مباشرة؛ إضافةً إلى أنها تخضع لإرادة الإدارة التي تعدّ القاضي الوحيد لتقدير المصلحة العامة. مع ذلك ورغم هذه المبررات المنطقية فبعضهم يؤكد أن التعرفة تعدّ شرطاً تعاقدياً. مما سبق يستنتج عدم أحقية الملتزم منفرداً بتعديل التعرفة المنصوص عليها بالعقد إلا إذا نص العقد على منحه مثل هذا الحق. لكن يمكن للإدارة أن تتفق مع المتعاقد على إنقاصها أو زيادتها خلال التنفيذ، كما يحق للإدارة تعديل هذه التعرفة منفردة شريطة أن تتقيد بالشروط والإجراءات المنصوص عليها؛ وذلك حفاظاً على سير المرفق العام بانتظام.

2ـ حقوق المتعاقد:
مهما يكن من أهمية للمصلحة العامة؛ فلا يمكن التسليم أن يكون المتعاقد الضحية الوحيدة، ولا يمكن أن يقف مكتوف اليدين أمام الامتيازات التي تتمتع بها الإدارة بمواجهته، إضافةً إلى حقه في إعادة التوازن المالي للعقد الناجم عن ظروف خارجية لا يد له فيها، وحصوله على حقوقه المالية مقابل خدماته أو توريداته أو أشغاله.
أ ـ الحقوق التعاقدية (الحصول على المقابل المالي):
وهذا يعني أنه عندما ينفذ المتعاقد مع الإدارة جميع التزاماته التعاقدية، بحسب الشروط والمواصفات المطلوبة، ودون إهمال أو تأخير؛ يحق له أن يتلقى من الإدارة المبالغ المالية التي يستحقها لقاء أعماله التعاقدية، علماً بأن المقابل المادي للأعمال والخدمات يكون منصوصاً عليه بالعقد وبأشكال مختلفة بحسب نوع العقد، وبناءً عليه يكون المقابل المادي ثمناً لبضاعة أو مواد وردت للإدارة، أو رسماً يتقاضاه المتعاقد من منتفعي الخدمة العامة التي تقدم في عقود الالتزام، أو لقاء أشغال نفذها في عقود الأشغال العامة [انظر المادة (26) من دفتر الشروط العامة، الصادر بالمرسوم 450 لسنة 2004]. وتجدر الإشارة إلى أن دفع المقابل المالي للمتعاقد لا يكون إلا بعد أداء الخدمة أو تنفيذ الأشغال مرحلياً أو نهائياً، ولكن لضرورات المرفق العام تستطيع الإدارة أن تقدم مبالغ نقدية للمتعاقد كسلف مالية، منذ بداية التعاقد وقبل أداء الخدمة؛ وذلك من أجل مساعدته على تجاوز الأعمال التمهيدية اللازمة لتنفيذ العقد، كشراء المواد الأولية والآلات والتوريدات اللازمة للإقلاع بالمشروع وتحقيق استمرارية المرفق العام. وتجدر الإشارة إلى أن الشروط التي تتضمن المقابل المادي للمتعاقد هي شروط تعاقدية لا يجوز المساس بها ـ من حيث المبدأ ـ إلا بعد الاتفاق مع المتعاقد، وإضفاء هذه القدسية على الشروط المتعلقة بالمقابل المالي يعود إلى سببين؛ الأول حتى يُبعد عن تفكير المتعاقد شبح الخوف من حق الإدارة في تعديل هذه الشروط، وبهذا يُجند الكثير من الأفراد للمنافسة والتعاقد مع الإدارة وبهذا حفاظ على المال العام بدلاً من جنوحهم عن التعامل مع الإدارة وما لهذا الأمر من انعكاسات سلبية على المصلحة العامة، والثاني يعود إلى الأساس الذي بنيت عليه هذه السلطة التي تلزم الإدارة بتعديل الشروط التي تتعلق بتنظيم المرفق العام وتسييره، وليس للشروط المالية أي علاقة بسير المرفق العام.
ب ـ حق المتعاقد في الحفاظ على التوازن المالي للعقد:
أقر القضاء الإداري بحق المتعاقد بالتعويضات عن التعديلات التي تجريها الإدارة لتحقيق المصلحة العامة؛ إضافةً إلى حقه بالتوازن المالي للعقد نتيجة لظروف أو صعوبات لم تكن متوقعة لحظة إبرام العقد. وعلى الرغم من أن هذه المخاطر لا تمت للإدارة بصلة؛ فالعدالة تقتضي أن تقوم الإدارة بالتعويض عليه بغية مساعدته على الاستمرار بإشباع الحاجات العامة. ابتدع القضاء الإداري العديد من النظريات في مجال العقود الإدارية من أجل تسهيل مهمة المتعاقد في متابعة مسيرته في تحقيق المصلحة العامة والحفاظ على ديمومتها.
(1)ـ التوازن المالي على أساس نظرية الظروف الطارئة: قد يعدل العقد عن طريق تدخل أحداث استثنائية غير متوقعة لحظة إبرام العقد، وتكون خارجة عن إرادة الطرفين المتعاقدين بحيث تجعل تنفيذ العقد صعباً وأشد إرهاقاً أكثر مما كان يتوقعه الأطراف دون أن يجعل تنفيذ العقد مستحيلاً، لذلك يجب على الإدارة أن تعوض المتعاقد تعويضاً جزئياً نتيجة للظروف الطارئة بغية تمكينه من المتابعة في تنفيذ العقد دون توقف. ولا بد من الإشارة إلى أن هذه النظرية عرفت آخر تطور عام 1976؛ إذ أقر مجلس الدولة الفرنسي إمكانية تطبيقها حتى بعد انتهاء مدة العقد على نحو طبيعي، أي على فترة لاحقة لانقضاء الالتزام، إذ سمح للشركة المتعاقدة المدعية المطالبة بالتعويض رغم انتهاء العمل بالعقد، وذلك استناداً إلى مبدأ العدالة، بيد أن مجلس الدولة الفرنسي رفض تطبيق هذه النظرية في حال ما إذا كان العقد قد فسخ فسخاً قبل نهايته الطبيعية [انظر قرار مجلس الدولة الفرنسي 12/3/1976ـ مقاطعة آوت بيرنيه ضد مؤسسة سوفيليا ـ القرارات القضائية في القانون الإداري 1976، ص 552، وأيضاً قرار مجلس الدولة الفرنسي 22/2/1980ـ الشركة المغفلة للرمال الحديثة لمدينة آرسي ـ مجلة قرارات مجلس الدولة الفرنسي ص 901].
يستخلص مما سبق أهم الشروط اللازمة لتطبيق هذه النظرية:
- انقلاب التوازن المالي للعقد.
- عدم توقع الحدث.
- أن يكون للحدث غير العادي طابع مؤقت.
- استقلالية الحدث عن إرادة الطرفين المتعاقدين.
تقوم الإدارة ـ في حال توفر الشروط السابقة ـ بالتعويض على المتعاقد من أجل مساعدته على تخطي الصعوبات التي صادفته خلال التنفيذ، وذلك من أجل تأمين مبدأ استمرارية تسيير المرفق العام لإشباع الحاجات العامة. بيد أن هذا التعويض يكون جزئياً، بحيث يجب على المتعاقد أن يتحمل جزءاً يسيراً من النفقات لكونه يسهم مع الإدارة في تحقيق المصلحة العامة؛ لذلك يجب عليه أن يشاركها في الخسائر التي تكبدها [انظر المادة (62) من القانون /51/ لعام 2004]. وبهذا يمكن القول: إن النتائج القانونية المترتبة على نظرية الظروف الطارئة هي التزام المتعاقد الاستمرار بالتنفيذ رغم كل الصعوبات التي تعترضه، وفي حال توقفه لا يستحق أي تعويض، ويتحمل المسؤولية كاملة تجاه الإدارة؛ إضافةً إلى أن التعويض يكون جزئياً لا يغطي كامل الأضرار التي تكبدها.
(2)ـ التوازن المالي على أساس نظرية فعل الأمير: يقصد بمفهوم نظرية فعل الأمير أنه إجراء قانوني صادر عن السلطات العامة، يؤدي بالنتيجة إلى جعل تنفيذ العقد الإداري أكثر كلفة وأشد إرهاقاً بالنسبة إلى المتعاقد الذي يحق له بهذه الحالة المطالبة بالتعويض الكامل عن الأضرار التي لحقت به.
ويمكن استنباط النقاط التالية من خلال المفهوم العام لنظرية فعل الأمير:
> يكون فعل الأمير شرعياً على الدوام، لذلك يجب استبعاد جميع الأعمال القائمة على خطأ منسوب إلى الإدارة.
> إن فعل الأمير هو قرار إداري ناجم عن إرادة منفردة وحرة من قبل السلطة العامة.
> إذا اتخذ هذا القرار بناءً على طلب من المتعاقد أو نتيجة ظروف خارجة عن إرادة الأطراف؛ فنظرية الظروف الطارئة هي التي تطبق في حال توافر شروط تطبيقها.
> من المحتمل أن تطبق نظرية فعل الأمير على الإجراءات الصادرة عن سلطة عامة غير المتعاقدة، وذلك ضمن عدة شروط: أن يكون الضرر جسيماً وخاصاً ومباشراً.
> إن الإجراءات الصادرة عن الإدارة يمكن أن تمس مباشرة نصوص العقد أو على نحو غير مباشر عندما تجعل شروط تنفيذ العقد أكثر إرهاقاً أو أكثر صعوبة.
ومن أهم شروط تطبيق هذه النظرية:
أ ـ أن يتصل الإجراء بعقد إداري: أي إن تطبيق هذه النظرية لا يكون إلا ضمن مجال العقود الإدارية، حيث تقوم الإدارة بتعديل العقد الإداري بصورة منفردة ومن دون موافقة الطرف الآخر من أجل تلبية احتياجات المرفق العام المتجددة، والتعديل يكون له قوة النفاذ تجاه المتعاقد. وهذا ما أكدته محكمة القضاء الإداري السوري بقرارها رقم /4/ في القضية رقم /61/ لعام 1972 حيث قضت بأن أهم شرط من شروط صحة نظرية فعل الأمير هو أن يكون الإجراء الصادر من قبل السلطة العامة متصلاً بعقد إداري.
ب ـ عدم التوقع: هو أن يكون الإجراء الصادر من قبل الإدارة المتعاقدة غير متوقع لحظة إبرام العقد؛ أي لا يكون بمقدور الشخص العادي أن يتوقع حصوله لو وجد مكان المتعاقد لحظة إبرام العقد، وهذا يعني أن شرط عدم التوقع ليس مطلقاً؛ لأنه حادث غير متوقع بصفة مطلقة.
ج ـ أن يسبب الإجراء أضراراً فعلية للمتعاقد: يؤكد هذا الشرط أنه لا يحق للمتعاقد طلب التعويض عن عمل الإدارة إلا إذا سبب له الإجراء المتخذ ضرراً محققاً، وخاصاً، ومباشراً، وهذا يعني أن تخفيض أرباح المتعاقد فيما إذا زاد على الحد المعقول لا يستدعي التعويض.
د ـ يجب أن تكون التعديلات إجراء متخذاً من قبل السلطة العامة من دون خطأ: تستطيع الإدارة تعديل العقد الإداري على نحو منفرد ضمن حدود متطلبات المصلحة العامة بصورة شرعية. وفي هذه الحالة يتوجب على الإدارة أن تتحمل المسؤولية وذلك بتعويض كامل للمتعاقد المتضرر.
هـ ـ يجب أن ينسب العمل الذي أدى إلى الضرر إلى السلطة العامة: وهذا يعني تطبيق هذه النظرية في حال كانت القرارات الصادرة متخذة من قبل أي جهة عامة إدارية في الدولة إذا أدت إلى قلب التوازن المالي للعقد. علماً بأن الأساس القانوني، لتطبيق نظرية فعل الأمير؛ أمر مختلف عليه، فبعض الفقهاء يجد أن الأساس القانوني لهذه النظرية هو الإثراء بلا سبب، وبعضهم الآخر يقرون بمبدأ مساواة الجميع أمام الأعباء العامة، بيد أن الأكثرية من الفقهاء يعتمدون الأساس المزدوج لحق التعويض عن عمل الإدارة؛ التوازن المالي والمسؤولية التعاقدية من دون خطأ. وتجدر الإشارة إلى أن أهم الآثار القانونية لتطبيق هذه النظرية هو التعويض الكلي للمتعاقد عن جميع الأضرار التي لحقت به من جراء فعل الإدارة، لكن هذا لا يعني على الإطلاق أنه الأثر الوحيد، بل يوجد إلى جانبه عدة آثار أخرى، منها التزام المتعاقد الاستمرار بتنفيذ التزاماته التعاقدية رغم كل الصعوبات التي صادفته، وقد يؤدي فعل الأمير إلى إعفاء المتعاقد المتضرر من غرامات التأخير كلياً أو جزئياً، وأخيراً قد يؤدي فعل الأمير إلى منح المتعاقد الحق بطلب فسخ العقد.
(3)ـ التعويض على أساس نظرية القوة القاهرة: إن تعريف القوة القاهرة في القانون الإداري مشابه لما هو عليه الحال في القانون المدني، فالقوة القاهرة هي حادث مفاجئ خارجي (مستقل عن إرادة الأطراف) يستحيل دفعه، ويؤدي إلى استحالة التنفيذ، بيد أنه في عام 1932 ابتدع القضاء الإداري الفرنسي معنى آخر للقوة القاهرة، يختلف عما كان عليه الحال في الماضي، إذ إنه توسع في مفهوم القوة القاهرة في مجال العقود الإدارية، وقام باستبعاد شرط ضرورة عدم إمكانية رد الحدث (الاستحالة) بوصفه شرطاً لتطبيق نظرية القوة القاهرة، وعدّ حالة انقلاب التوازن العقدي بصفة نهائية دون أن يجعل تنفيذ العقد مستحيلاً سبباً كافياً لتطبيق هذه النظرية من أجل عدم جعل الإدارة مرتبطة بعقود لا حياة فيها وخاسرة ولا تلبي المصلحة العامة إلى ما لا نهاية [انظر قرار مجلس الدولة الفرنسي 9/12/1932ـ شركة ترامواي مدينة شير بورغ ـ سيري 1933ـ الجزء الثالث ص 9]. علماً بأن قانون العقود رقم /51/ لعام 2004 في الجمهورية العربية السورية قد وضح بالمادة (53) النتائج المترتبة على وجود القوة القاهرة بالنسبة إلى أطراف العقد الإداري حيث نصت المادة (53) على ما يلي:
أـ لا يكون المتعهد مسؤولا عن التأخير الواقع بسبب الجهة العامة أو الجهات العامة الأخرى .
ب ـ يعفى المتعهد من غرامات التأخير إذا كان ضحية خالصة لقوة قاهرة لا يد له فيها، وذلك عن المدة التي تأخر فيها بسبب تلك القوة القاهرة.
ج ـ يعفى المتعهد من تنفيذ أحكام التعهد إذا أضحى أمام استحالة مطلقة تحول دون قيامه بتنفيذ أحكام التعهد ؛ وكان ذلك غير ناجم عن تقصيره وراجعاً إلى ظروف خارجة تماماً عن إرادته".
وأخيراً يمكن استنباط أهم الشروط اللازمة لتطبيق هذه النظرية من المفهوم نفسه بحسب الآتي:
- يجب أن يكون الحدث أجنبياً (مستقلاً عن أطراف العقد).
- يجب أن يكون الحدث غير متوقع.
- عدم إمكانية دفع الحدث (استحالة التنفيذ).
(4)ـ التعويض على أساس نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة: إذا صادف المتعاقد ـ خلال تنفيذ العقد ـ صعوبات مادية واستثنائية غير عادية، وطارئة غير متوقعة، أو لم يكن بالوسع توقعها لحظة إبرام العقد، والتي تجعل تنفيذ العقد مرهقاً بحيث تزيد في أعباء المتعاقد مع الإدارة من خلال زيادة نفقات التنفيذ متجاوزة في ذلك الأسعار المتفق عليها بالعقد؛ يستحق المتعاقد ـ في هذه الحالة ـ المطالبة بتعويض كامل عن جميع الأضرار التي لحقت به من جراء هذه الصعوبات. وهذا يعني أنه ومن أجل تطبيق هذه النظرية لا بد من وجود صعوبات ذات طبيعة مادية ناشئة من الظواهر الطبيعية التي لا يد للأطراف المتعاقدة في إحداثها. وهي صعوبات مادية غير عادية، وغير متوقعة لحظة إبرام العقد. ولا بد أخيراً من الإشارة إلى أن أهم الآثار التي تنجم عن تطبيق هذه النظرية هي التزام المتعاقد بالاستمرار في تنفيذ العقد بوصفه شرطاً أساسياً للتعويض الكامل عن الأضرار؛ إضافةً إلى تعويض المتعاقد عن طريق منحه مبلغاً إضافياً من المال، أو وضع سعر جديد يتلاءم مع الظروف المستجدة في حال تحول شروط العقد وتنفيذه تحولاً كاملاً.
لمزيد من المعلومات:
- سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية (دار الفكر العربي، القاهرة 1991).
- سعاد الشرقاوي، العقود الإدارية (دار النهضة العربية، القاهرة 1996).
- د.محمد الحسين ود.مهند نوح، العقود الإدارية (منشورات جامعة دمشق، دمشق 2006).
- العقود الإدارية – د. عبد الله طلبة – جامعة دمشق 1998
- الموسوعة القانونية السورية ، هيئة الموسوعة العربية / دمشق.